經(jīng)濟法中國問題的發(fā)現(xiàn)路徑

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[式1]李友根江蘇連云港GYCT2022應收債權1期：《經(jīng)濟法中國問題的發(fā)現(xiàn)路徑》，載《經(jīng)濟法論叢》2018年第1期。

[式2]李友根.經(jīng)濟法中國問題的發(fā)現(xiàn)路徑[J].經(jīng)濟法論叢,2018,1.

作者簡介

李友根，1967年出生，浙江溫嶺人，法學博士。現(xiàn)任南京大學法學院教授、博士生導師，南京大學中國法律案例研究中心主任、南京大學經(jīng)濟法研究所所長，兼任中國法學會經(jīng)濟法學研究會副會長、江蘇省法學會副會長、江蘇省法學會社會法學研究會會長、江蘇省法學會經(jīng)濟法學研究會副會長等學術職務。

教學研究領域為經(jīng)濟法學。在《法學研究》、《中國法學》等刊物發(fā)表學術論文90多篇，出版專著《人力資本出資問題研究》等；主持國家社科基金規(guī)劃項目“基于反不正當競爭法修改的案例類型化研究”；主持司法部重點項目“民法實效制度研究”、教育部項目“虛假廣告的法律治理研究”等課題；主持江蘇省軟件產(chǎn)業(yè)促進條例立法研究、江蘇省消費者權益保護條例立法研究等課題多項?？蒲谐晒@教育部高等學?？茖W研究優(yōu)秀成果三等獎、江蘇省哲學社會科學優(yōu)秀成果二等獎。兩次被評為南京大學“我最喜愛的老師”，2017年被聘為南京大學趙世良講座教授。

一、問題的提出

黨的十九大報告指出，要“建設社會主義法治國家，發(fā)展中國特色社會主義法治理論”。這為法學學術研究做出了重要的引導方向。這里的關鍵詞是“中國特色”是什么江蘇連云港GYCT2022應收債權1期？“中國特色”是否就是中國問題？筆者主張，“中國特色”至少包含兩個方面，即中國獨特的問題，以及世界共同問題的中國解決方案。

二、中國獨特問題的發(fā)現(xiàn)

（一）法條、司法解釋與案例展示的沖突

展開全文

中國問題首先是中國獨特的問題。作為中國的法學學者，我們腳踏在中國大地，服務于中國的法治建設，理所應當關注中國問題。但中國問題需要加上一個“獨特”的限制詞，因為并非中國發(fā)生的問題都是中國獨特的問題、中國特色的問題，中國問題也有可能是全人類面臨的共同問題。所以，我首先要強調的是中國獨特的問題，這些獨特的問題不僅可以從理論推演、制度分析、現(xiàn)實選擇中獲得，還可以從司法解釋和司法案例的矛盾、沖突中總結與發(fā)現(xiàn)，而后者正是本文所要強調與重點分析的。

1.以個體工商戶為例

《中華人民共和國民法總則》在制定過程中存在爭論的一個問題就是個體工商戶應該如何定位的問題。最后的正式法律文本將其規(guī)定在“自然人”一節(jié)中。但比較2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋法釋》第59條[1]和1992年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第46條[2]，我們可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院對于個體工商戶和投資經(jīng)營者的關系規(guī)定，前后的立場是完全不同的。在最高人民法院1992年的司法解釋中，是以自然人作為當事人，但要標明個體戶的字號；而在最高人民法院2015年的司法解釋中，則是以字號為當事人，但要求標明投資經(jīng)營者自然人的姓名。

2.沖突背后的理論困惑

從上述司法解釋中，很明顯可以看出，一個是把個體戶當作主體，一個是把自然人當作主體。那么究竟誰是主體？兩個司法解釋在這里存在沖突。司法解釋的沖突以及司法案例的沖突反映出來的理論困惑就是個體工商戶與其投資經(jīng)營者是否為獨立的兩個主體。

在比較法視野中，我們可以發(fā)現(xiàn)大陸法系沒有個體戶，英美法系也沒有這樣的問題，從中我們可以初步總結出這就是中國特色的問題。為什么有這樣特色的問題？通過研究其深層的原因，我們可以發(fā)現(xiàn)，“文革”結束以后經(jīng)濟發(fā)展和就業(yè)是亟需解決的兩大問題，這就要求鼓勵人們投資創(chuàng)業(yè)和勞動就業(yè)。然而，當時的政治意識形態(tài)仍然處于“社會主義國家取消剝削、反對剝削”的認識，而雇傭太多的人必然導致剝削。所以，兩者的妥協(xié)就是將雇傭七人以下視為社會主義的雇傭方式。而個體工商戶屬于個體勞動的形式，且個體勞動在憲法中是社會主義的體現(xiàn)，因此就產(chǎn)生個體工商戶這樣一種獨特的主體類型。所以當我們了解深層的背景以后，就知道這個中國特色的制度是怎么形成的。然而，當政治意識形態(tài)放松以后，人們普遍認為法律規(guī)制下的剝削，是可以容忍的也是必須的。此時，個體工商戶這個制度還有必要存在嗎？對于這個問題，就出現(xiàn)了兩種不同的發(fā)展方向和評價。有的學者提出借鑒國外小商人制度來改造個體工商戶的發(fā)展路徑，還有一種就是在路徑依賴的背景下把個體工商戶作為獨立主體的發(fā)展路徑，最高人民法院2015年的司法解釋就是按照這種路徑來實施的。無論怎么評價，至少可以知道這是真正意義上的具有中國特色的制度。如何評價、如何發(fā)展，我們都可以去探討，但是我們很難從世界各國的比較法資源中獲得應有的理論借鑒。[3]

（二）其他發(fā)現(xiàn)路徑

對于上述中國特色問題我是從案例中發(fā)現(xiàn)的。除此之外，中國特色問題也可以通過理論的推演而發(fā)現(xiàn)，還可以通過研究政策的驅動、路徑的依賴等現(xiàn)象而發(fā)現(xiàn)。例如，我們很多的制度實際上是新中國建立以后確立的，這些確立的制度是跟我們基本政治制度密切相關，是真正意義上中國特色的制度。中國特色社會主義最本質的特征是中國共產(chǎn)黨的領導，中國共產(chǎn)黨的領導地位、執(zhí)政地位決定了中國很多法律制度是區(qū)別于世界各國的，就是一個中國特色的制度。因此，以西方的憲制制度、理論為視角來研究中國的這些制度，實際上是很難適應的。

李友根教授在2018年“第六屆經(jīng)濟法30人論壇”演講

三、中國方案的研究

與中國獨特問題的研究相比，我認為更為重要的是對人類共同問題的中國解決方案的研究，這更有利于我們總結中國經(jīng)驗、提供中國理論，為世界法治文明貢獻中國智慧。人類社會面臨的問題很多都是相同的，但是解決方法不一樣。以一個通俗易懂的比喻舉例，人都要吃飯，西方人用刀叉，然而中國人用筷子，這就是不同的解決方法，這就是中國方案。

（一）以個體利益與社會整體利益的沖突與協(xié)調為例

就人類共同的法律問題而言，個體利益與社會利益的沖突與協(xié)調是任何一個國家都要解決的問題。而中國在解決這種問題上，可能有獨特的方法，但這個方法是否正確，是否需要改善，是學界所需要研究的。例如《中華人民共和國憲法》第10條、第13條規(guī)定了征收[4]和征用[5]的問題，但在征收、拆遷實踐中出現(xiàn)了“最牛釘子戶”等現(xiàn)象，甚至產(chǎn)生了群體性糾紛和惡性事件，可以看出征收與征用在實踐中存在許多沖突與問題。對于這個問題，有一種觀點對拆遷制度持批判態(tài)度，認為“風能進、雨能進而國王不能進”是世界人類文明基本的規(guī)則，強調房屋所有權的神圣不可侵犯，強調私有財產(chǎn)權利的神圣不可侵犯等等。對于這個問題，我認為經(jīng)濟發(fā)展中的征收問題是人類共同存在的問題，世界各國都面臨這個問題，但是各國的解決方案可能相異，所以這就需要我們學者去研究中國為什么要這樣實施這種解決方案？實施這種解決方案是否有足夠的法學理論和權利支撐？這需要我們學者通過比較法的研究予以借鑒。

例如，美國對于征收問題的解決方法是通過制定美國憲法第五修正案[6]以及通過第十四修正案[7]中適用各個州的征收條款予以規(guī)定。但是當我們研究美國最高法院三個經(jīng)典的判例時，則會發(fā)現(xiàn)一些問題的普適性。例如，在1954年的案件中，哥倫比亞特區(qū)有一個貧民區(qū)，房屋不符合要求，滋生衛(wèi)生、貧窮和犯罪問題。國會立法決定將這個地方拆掉重建。因拆建私人的財產(chǎn)涉及到征收問題而引發(fā)訴訟。該案一直訴到美國最高法院。最后，最高法院的判決一致意見認為該征收符合公共利益、公共使用的要求。[8]在1984年的夏威夷案件中，最高法院審查的是夏威夷立法機關制定的土地改革法的合憲性問題。該法規(guī)定將大領主的土地征收賣給其他無土地的人，屬于典型的征收。在美國傳統(tǒng)判例上一直認為“把A的財產(chǎn)給予B”的這種征收是違反憲法的，但最高法院在該案中以一致的意見認為這種征收符合憲法，理由是該法案通過改變土地的寡頭壟斷狀況，以避免對土地市場價格的扭曲，符合公共利益。[9]在2005年的Kelo案件中，康涅狄克州新倫敦城為了經(jīng)濟發(fā)展引進輝瑞制藥公司，征收一批土地進行整體規(guī)劃與開發(fā)，部分私人業(yè)主提起訴訟指控該征收違反憲法。最高法院多數(shù)意見認為該市為了振興經(jīng)濟進行再開發(fā)，這樣的征收是符合公共利益與公共使用，是符合憲法的。[10]上述美國三個判例，最值得我國借鑒的是這些征收基本上都是通過國會或者州的立法，并且進行了公正的賠償。我們可以發(fā)現(xiàn)，解決中國的征收、拆遷問題的核心，不在于征收是否符合憲法，而在于征收程序是否正當、賠償是否公正。此外，還需要明確征收中所謂的“公共利益目的”是否是真正意義上的公共利益。這需要在比較法視野下，通過提出中國的解決方案來完善征收制度，而并非一味強調“風能進、雨能進，國王不能進”的準則。

（二）以懲罰性賠償為例

就懲罰性賠償而言，如何有效監(jiān)管市場、如何打擊假冒偽劣是世界所面臨的共同性問題。或許這個問題在現(xiàn)在的歐洲發(fā)達國家不太嚴重，在美國也可能不太嚴重，但中國當下尤為嚴重。各個國家歷史上在解決這種假冒偽劣、市場秩序、食品安全問題上是怎么做的？中國的方案又是什么？我認為中國的方案之一就是懲罰性賠償制度。這一制度既區(qū)別于大陸法系國家（沒有懲罰性賠償制度），也與美國的懲罰性賠償制度并不相同。因此，可以將中國的懲罰性賠償制度稱為解決假冒偽劣、市場秩序、食品安全問題的中國方案，而這個中國方案并不因為它跟美國、歐洲不一樣就是錯誤的。[11]我們中國學者需要研究的是：我們?yōu)槭裁匆獙嵤┻@種制度？這種制度在實踐中有什么問題？如何完善？對于這些疑惑，通過理論的分析和充分論證后，可能可以總結為中國的智慧。這種方案對于很多發(fā)展中國家、轉型時期的國家也是非常具有借鑒意義的。

此外，我國當前出現(xiàn)的職業(yè)打假人“知假買假”問題、消費者協(xié)會公益訴訟問題等，可能同樣需要深入研究。在對世界各國相關制度進行區(qū)分時，需要挖掘與論證中國解決方案的正當性與妥適性，而不能僅因為世界各國沒有這樣的制度與方案，就輕易地予以否定。

四、結語

為什么會形成中國獨特問題以及普適問題的中國方案呢？我認為這是由政治道路、意識形態(tài)、自然國情、文化傳統(tǒng)與社會觀念、法律體系與路徑依賴等等諸多因素綜合形成的。在研究立場方面，學者要識別與判斷中國問題的真?zhèn)危荒馨讶祟惞餐膯栴}自稱為中國獨有的問題；更為重要的是，需要研究普適問題的中國解決方案，進而總結中國的制度，這或許是我們經(jīng)濟法學界的重要任務。在研究方法上，要注重中國資料與世界眼光。在中國資料中，要高度重視我國的司法案例和歷史文獻；在世界眼光中，要加強對外國司法判例的研究，這恰恰是目前法學界重視不足的。我們往往忽視對外國判例的研究，對外國法律的理解與研究，往往過于依賴外國的教材，或者過時的所謂的經(jīng)典名著，這些實際上不一定就是真正的實踐中的外國法律。[12]

注釋：

[1] 第59條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人?！?/p>

[2] 第46條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。”

[3] 詳見李友根：《個體戶制度的存與廢》，載《法律科學》2010年第4期。

[4] 第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”

[5] 第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

[6] …nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

[7] …nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

[8] Berman v. Parker, 348 U.S. 26(1954).

[9] Hawaii Housing Auth. v. Midkiff, 467 U.S. 229(1984).

[10] Kelo v. New London 545 U.S. 469 (2005).當然，該判決遭到了激烈的批評，不僅四位大法官持反對意見，而且國會中的諸多議員以及一些學者也多有批評，認為該征收構成對私人財產(chǎn)嚴重的威脅。

[11] 參見李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。

[12] 參見李友根：《論美國法院判例在我國法學教育中的作用》，載《法學教育研究》第15卷，法律出版社2016年版。

（責任編輯：李超 王佩思；責任校對：張瑜）

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